五年前，某企業(yè)為了融資和其他單位對開增值稅發(fā)票，這些對開的行為，都依法納稅，卻被以沒有真實交易構成“虛開增值稅專用發(fā)票罪”刑事追訴。

按當時的司法慣例，只要有虛開行為，就構成犯罪。

筆者接受委托擔任該單位辯護人，通過體系化法律檢索和對相關判例進行研究，提出了《不具有偷騙稅目的虛開增值稅專用發(fā)票行為不構成犯罪》的辯護觀點。其中明確：“由于97《刑法》及后面的數(shù)次修正案，均沒有在第二百零五條規(guī)定‘以偷稅騙稅為目的’，從而導致了司法實踐中對于虛開增值稅專用發(fā)票是行為犯還是目的犯的爭議長期持續(xù)，在1996年《通知》的基礎上甚至進一步加劇爭議，不考慮目的而定罪的無數(shù)案例已經成為民營企業(yè)家涉刑的‘首選’罪名。”

參見筆者五年前文章 不具有偷騙稅目的虛開增值稅專用發(fā)票行為不構成犯罪（附依據(jù)）

本案Zui終的處理結果是對單位判處罰金，對單位負責人適用緩刑，盡管沒能脫罪，這在當時的大背景下，法官能如此處理，已經難能可貴。

從普法的角度介紹一下“行為犯”“目的犯”：通俗地說，行為犯就是不管你基于什么目的，只要有虛開發(fā)票的事實就構成犯罪。目的犯就是把特定的犯罪目的，作為犯罪的構成要件，類似于詐騙罪一樣，要具有非法占有抵扣稅款的目的，欠缺該構成要件就不能認定為犯罪。

終于，時隔五年后，Zui高人民法院、Zui高人民檢察院《關于辦理危害稅收征管刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十條第二款將筆者五年前的辯護觀點寫了進去，明確：“為虛增業(yè)績、融資、貸款等不以騙抵稅款為目的，沒有因抵扣造成稅款被騙損失的，不以本罪論處，構成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事責任?！?/p>

寫進這段話的重要意義是什么？

一是終結了虛開增值稅專用發(fā)票罪是行為犯還是目的犯的理論爭議。又該如何理解新解釋的這款規(guī)定呢？

其實，這是對客觀上存在的虛開發(fā)票的法律評價。即，當事人存在虛開增值稅專用發(fā)票的客觀事實，對于該事實不再以只要有虛開行為就定罪，而是將特定的行為排除在打擊范圍之外。實質的非罪標準是，行為人用虛開的發(fā)票抵扣退稅，沒有造成稅款流失。顯然，這就和虛開發(fā)票，通過抵扣行為專門實現(xiàn)騙取國家稅款的真正危害稅收征管行為區(qū)別開了。

但是，司法解釋也規(guī)定，“不以本罪論處”，并不意味著不以其他罪名論處。

從五年前提出具體的辯護觀點到兩高Zui新的司法解釋，感悟頗深：任何案件的審理，都離不開解決事實認定和法律適用兩大關鍵問題。在解決了事實認定之后，如何適用法律，的確考驗著法律人的智慧，特別是原則性和靈活性結合，避免照搬先例、機械司法的關鍵。

易言之，如果能有前瞻的法律視野，正確理解立法目的并敢于創(chuàng)設性適用法律，能保護多少民營企業(yè)非因法律適用問題被定罪?。?/p>

這也讓筆者想起了二氧化碳氣體致裂技術被定為非法生產爆炸物的案件。本是一個依靠新技術，可以帶動更多就業(yè)的新興產業(yè)，結果，就是因為鑒定為爆炸物，人被抓、企業(yè)關停、上下游一抓一串……

吳世柱律師四年前建議寫進Zui高法院工作報告

司法不能成為新興技術的障礙  二氧化碳破巖技術不屬于“生產爆炸物”

人本是無罪，卻因為機械地理解并適用法律，使無辜犯罪。

長嘆一聲。

附：解釋第十條

第十條 具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百零五條第一款規(guī)定的“虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票”：

（一）沒有實際業(yè)務，開具增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的；

（二）有實際應抵扣業(yè)務，但開具超過實際應抵扣業(yè)務對應稅款的增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的；

（三）對依法不能抵扣稅款的業(yè)務，通過虛構交易主體開具增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的；

（四）非法篡改增值稅專用發(fā)票或者用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票相關電子信息的；

（五）違反規(guī)定以其他手段虛開的。

為虛增業(yè)績、融資、貸款等不以騙抵稅款為目的，沒有因抵扣造成稅款被騙損失的，不以本罪論處，構成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事責任。