一、勞務(wù)派遣是一種典型的三角用工方式
勞務(wù)派遣用工涉及勞務(wù)派遣單位、用工單位、被派遣勞動者三方，是一種典型的三角用工方式。勞務(wù)派遣是由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督、以完成勞動力和生產(chǎn)資料結(jié)合的一種特殊的用工方式。

!
二、勞動權(quán)利義務(wù)在勞務(wù)派遣中出現(xiàn)分離
傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系項下，簽訂勞動合同主體、社保繳費主體、工資發(fā)放主體均為同一“用人單位”，但在勞務(wù)派遣用工方式中，勞務(wù)派遣單位系派遣勞動者的“用人單位”，但其僅執(zhí)行勞動合同(簽訂及解除)、工資發(fā)放、社保繳納、接受用工單位退回、另行安排工作等內(nèi)容;日常工作布置和管理、獎勵和懲處、休假安排等均由用工單位執(zhí)行，傳統(tǒng)的勞動關(guān)系權(quán)利義務(wù)在不同主體之間的分離導(dǎo)致各方關(guān)系的復(fù)雜性。

!
三、《勞動合同法》對勞務(wù)派遣進(jìn)行了嚴(yán)格限制
雖然勞務(wù)派遣對用工單位而言是一種靈活用工方式，但2012年修改后的(勞動合同法》對勞務(wù)派遣進(jìn)行多方面的限制，具體包括:

1.主體限制，經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)必須獲得行政許可; 《勞務(wù)派遣許可證》

2.合同限制，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者簽訂兩年以上固定限勞動合同;

3.崗位限制，用工單位使用勞務(wù)派道只能在臨時性、輔助性、替代性崗位上實施;

4.比例限制， 用工單位使用勞務(wù)派遣人數(shù)不得超過用工總量的10%，

5.報酬限制，用工單位對派遣員工應(yīng)當(dāng)執(zhí)行“同工同酬”;

6.退回限制，用工單位需基于法律規(guī)定的條件方可將派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位;

7.責(zé)任限制，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

評論：勞務(wù)派遣公司整體管理人員素質(zhì)水平相對比較低，為了經(jīng)濟(jì)利益，有時候不擇手段。勞務(wù)派遣用工過程中會存在各種各樣的問題，例如勞務(wù)派遣工由工頭輸送至勞務(wù)公司，因為工頭與勞務(wù)公司之間利益關(guān)系，勞務(wù)公司指使工頭帶領(lǐng)集體鬧事事件層出不窮（尤其是親眼所見的彝族學(xué)生集體鬧事事件），給企業(yè)帶來很大的困難。因此企業(yè)應(yīng)慎重選擇勞務(wù)派遣公司，審查勞務(wù)派遣的資質(zhì)并且多方打聽勞務(wù)公司的名聲，一旦名聲不好的則納入黑名單，使用。

!
勞務(wù)派遣用工的典型案例分析
案例1.勞務(wù)派遣員工可否主張簽訂無固定期限勞動合同?

案例實錄:2002年1月，馬某通過北京某勞務(wù)服務(wù)中心(以下簡稱服務(wù)中心)派遣至某配送中心工作，服務(wù)中心陸續(xù)與馬某簽訂勞動合同。2009年1月1日和2010年1月1日又連續(xù)兩次續(xù)簽書面勞動合同。2011年12月31日雙方合同到期，馬某以連續(xù)簽訂兩次合同為由向服務(wù)中心提出簽訂無固定期限勞動合同，但遭到服務(wù)中心的拒絕。服務(wù)中心認(rèn)為，《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣員工應(yīng)當(dāng)簽訂兩年固定期限勞動合同，所以馬某的訴請無法律依據(jù)。后雙方發(fā)生爭議，訴至法院。

專家分析:《勞動合同法》第十四條第二款第三項規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同。本案中馬某雖然系勞務(wù)派遣員工，但其與服務(wù)中心建立的仍是正式的勞動合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用《勞動合同法》第十四條規(guī)定，據(jù)此法院判決服務(wù)中心應(yīng)當(dāng)與馬其續(xù)訂無固定期限合同，服務(wù)中心應(yīng)當(dāng)續(xù)訂勞動合同而選擇終止合同，構(gòu)成違法終止。根據(jù)馬某的訴請服務(wù)中心應(yīng)當(dāng)向馬某支付違法終止勞動合同的賠償金。應(yīng)當(dāng)注意的是，本案發(fā)生在北京市，目前北京市、廣州市等地均認(rèn)為勞務(wù)派遺應(yīng)當(dāng)適用無固定期限勞動合同的規(guī)定。但也有部分地區(qū)(如上海市、江蘇省認(rèn)為勞務(wù)派遣屬于靈活用工，不應(yīng)強制適用簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)定。

案例2.勞務(wù)派遣“同工同酬”如何理解?

案例實錄：2007年5月1日，吳某與某人才公司簽訂書面勞動合同，派遣至某加油站工作，擔(dān)任加油員一職。根據(jù)勞動合同的約定，人才公司每月支付吳某工資1824元。合同履行期間吳某聽聞加油站另一加油員每月領(lǐng)取3600元工資，該員工系與加油站直接簽訂勞動合同的正式工，故其認(rèn)為自己遭受了“歧視”。2013年吳某離職后申請仲裁要求加油站支付同工同酬差額總計136800元。

專家分析:根據(jù)《勞動合同法》第六十三條規(guī)定，“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利”。但上述同工同酬并非是指“同崗?fù)辍?，參考原勞動部辦公廳《關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》的規(guī)定，同工同酬是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞動業(yè)績的勞動者，應(yīng)支付同等的勞動報酬。實踐中還需結(jié)合員工的工作經(jīng)驗、職業(yè)資格等綜合到斷，由于吳某未舉證與另一位加油員工存在完全相同的“同工”條件，因此中裁機構(gòu)駁回了吳某的訴請。

現(xiàn)實當(dāng)中員工要證明完全“同工者”難度極大，因此，2013年7月1日修訂后的《勞動合同法》強調(diào)“用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被泥勞動者與本本單位同類崗位的勞動者者實行相同的勞動報酬分配辦法”，也即不強調(diào)等額勞動報酬，而指用工單單位的勞動報酬分分配制度應(yīng)同等適用派遺工，能以身份為條件歧視勞務(wù)派遭人員。

案例3.在“非三性崗位”實施勞務(wù)務(wù)派遣，是否視為直接用工?

案例實錄:甲某與某人才公司簽訂期限自如限白2008年8月1日至2010年7月3日的勞動合同，約定甲某被派往農(nóng)行若支行從事銀行相關(guān)工作，另月基本工資加獎金不低于960元，由乙公司按月發(fā)放，除此之外，甲某每月的收入中還含有不等額的獎金及加班工資。甲某被派遣到某支行后，先后擔(dān)任柜臺營業(yè)員及大堂經(jīng)理工作。2010年7月28日，人才公司通知甲某雙方勞動關(guān)系于2010年7月31日終止。后甲某中請仲裁，要求確認(rèn)與人才公司訂立的勞動合同無效;確認(rèn)與某支行存在勞動關(guān)系:某支行支付未訂立勞動合同的二倍工資1663元;支付精神損失費146萬元。甲某認(rèn)為大堂經(jīng)理并非輔助性崗位，不應(yīng)實施勞務(wù)派遣，故人才公司與其簽訂的勞動合同無效。某支行則認(rèn)為雙方并未簽訂勞動合同，甲某與人才公司簽訂勞動合同合法有效，且實際履行，不同意甲某的訴請。

專家分析:本案發(fā)生在《勞動合同法》修改前，彼時《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。并非強制用工單位在“三性崗位”上實施勞務(wù)派遣，故仲裁機構(gòu)駁回了甲某的仲裁請求，并且認(rèn)為甲某無證據(jù)證明大堂經(jīng)理屬于非輔助性崗位。修改后的《勞動合同法》第六十六條規(guī)定:“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存存續(xù)時間不超過六個月的崗位:輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非生營顯過崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。由此”三性崗位”成為用工單位的強制性義務(wù)。如果違反，是否應(yīng)視為勞務(wù)派遣關(guān)系無效，并視為被派遣勞動者與用工單位建立事實勞動關(guān)系呢?

對此，《勞動合同法》未作明確說明，而僅規(guī)定“用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元到一萬元的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款”。但部分地區(qū)(如遼寧省、重慶市、汕頭市等地)將違反“三性崗位”的行為視為用工單位直接與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系。

!
專家建議
綜合上述案例以及企業(yè)使用勞務(wù)派遣人員的潛在法律風(fēng)險，如下建議可供參考:

1.避免使用未簽訂書面勞動合同的派遣工

由于法律明確規(guī)定勞務(wù)派遣員工應(yīng)簽訂二年以上固定期限勞動合同，用工單位在接受派遣工時應(yīng)核實其是否與勞務(wù)派遣單位簽訂書面勞動合同，執(zhí)行“先簽合同、再上崗”的入職操作流程。

如果用工單位使用未簽訂勞動合同的派遣工，且派遣員工拒絕與派遣公司簽訂合同，而員工又實際接受用工單位管理，對用工單位而言存在與“派遣工”建立事實勞動關(guān)系的風(fēng)險。

2.用工單位應(yīng)督促派遣單位履行法定義務(wù)

雖然勞務(wù)派遣單位系派遣員工的實際雇主，但若用工單位已經(jīng)向派遣單位支付了派遣員工的工資、社會保險費用，僅僅因為勞務(wù)派遣單位未為員工繳納社會保險費而導(dǎo)致派遣員工發(fā)生工傷無法理賠，用工單位還需承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，用工單位不宜“事不關(guān)己，高高掛起”，應(yīng)積極敦促勞務(wù)派遣單位履行勞動法項下的各項義務(wù)，包括工資支付、社保繳納等并展開定期核查以避免大范圍侵犯勞動者利益的情況。 對于用工單位而言，在勞動報酬、福利待遇方面應(yīng)執(zhí)行“非技視原則”，實行相同的勞動報酬分配方法和福利政策，避劍發(fā)生勞動爭議和群體性糾紛。

3.用工單位應(yīng)正確行使“退回”權(quán)利

由于勞務(wù)派遣員工并非用工單位的正式雇員，用工單位“清退”勞務(wù)派遣員工的唯一方式是“依法退回”，法律規(guī)定以外的情形不應(yīng)執(zhí)行退回，否則應(yīng)承擔(dān)違法責(zé)任，結(jié)合《勞動合同法》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的規(guī)定，用工單位可以執(zhí)行退回的條件有:

1）《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的情形：試用期不符合錄用條件、嚴(yán)重違反規(guī)章制度、嚴(yán)重失職或營私舞弊、雙重勞動關(guān)系、欺詐或脅迫手段、被追究形式責(zé)任、醫(yī)療期滿后不能勝任工作等。

2)《勞動合同法》第四十條規(guī)定的情形：勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排工作的。勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后，仍不能勝任工作的。

3)《勞動合同法》第四十一條規(guī)定的情形：企業(yè)破產(chǎn)重整、生產(chǎn)經(jīng)營嚴(yán)重困難、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)或技術(shù)革新等。

4)用工單位被依法宜告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、貴令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的:

5)勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。

除上述法律規(guī)定的退回情形外，用工單位與被派遣勞動者、勞務(wù)派遣單位另行約定的“退回條件”一般不會得到司法機關(guān)的支持(部分地區(qū)除外)。

4.用工單位應(yīng)正確理解“連帶責(zé)任”

新修改后的《勞動合同法》規(guī)定“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，其實質(zhì)上取消了勞務(wù)派遣單位給勞動者造成損害，用工單位須承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定。雖然新法修改對用工單位有利，但用工單位仍應(yīng)在日常管理中敦促勞務(wù)派遣單位履行各項義務(wù)。

5.控制派遣“三性”和“比例”違法風(fēng)險

由于修改后的《勞動合同法》增加了“三性”和“比例”的強制性要求，用工單位可通過履行民主程序確定“輔助性崗位目錄”，如召開職工代表大會、職工大會，與工會平等協(xié)商確定相關(guān)派遣崗位的范圍。

而對原有派遣比例較大的用工單位，新增勞務(wù)派遣員工時也應(yīng)注意10%的比例限制?！稌盒幸?guī)定》明確了用工總量是指“用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和”，即勞務(wù)派遣人數(shù)/（用工單位訂立勞動合同人數(shù)+使用的被派遣勞動者人數(shù)）不超10%。