2023年2月17日，中國證監(jiān)會發(fā)布境外上市備案管理相關(guān)制度規(guī)則。此次發(fā)布的制度規(guī)則共6項(xiàng)，包括《境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市管理試行辦法》（以下稱《管理試行辦法》）和5項(xiàng)配套指引，自2023年3月31日起實(shí)施。

01制度規(guī)則有哪些調(diào)整變化

《管理試行辦法》共六章三十五條，主要內(nèi)容包括完善監(jiān)管制度、明確備案要求、加強(qiáng)監(jiān)管協(xié)同、明確法律責(zé)任、增強(qiáng)制度包容性等方面。

一是完善監(jiān)管制度。對境內(nèi)企業(yè)直接和間接境外上市活動(dòng)統(tǒng)一實(shí)施備案管理，明確境內(nèi)企業(yè)直接和間接境外發(fā)行上市證券的適用情形。

二是明確備案要求。明確備案主體、備案時(shí)點(diǎn)、備案程序等要求。

三是加強(qiáng)監(jiān)管協(xié)同。建立境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行上市監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制，完善跨境證券監(jiān)管合作安排，建立備案信息通報(bào)等機(jī)制。

四是明確法律責(zé)任。明確未履行備案程序、備案材料造假等違法違規(guī)行為的法律責(zé)任，提高違法違規(guī)成本。

五是增強(qiáng)制度包容性。結(jié)合資本市場擴(kuò)大對外開放實(shí)際和市場需要，放寬直接境外發(fā)行上市在特定情形下的發(fā)行對象限制；進(jìn)一步便利“全流通”；放寬境外募集資金、派發(fā)股利幣種的限制，滿足企業(yè)在境外募集人民幣的需求。配套指引內(nèi)容涵蓋監(jiān)管規(guī)則適用、備案材料內(nèi)容和格式、報(bào)告內(nèi)容、備案溝通、境外證券公司備案等方面，進(jìn)一步明確和細(xì)化備案要求。

02哪些發(fā)行及上市需要進(jìn)行備案？

根據(jù)《管理試行辦法》第1條及第二條的規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)企業(yè)直接或者間接在境外發(fā)行股票、存托憑證、可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券或者其他具有股權(quán)性質(zhì)的證券，或?qū)⑶笆鲎C券在境外上市交易，均需根據(jù)備案新規(guī)履行備案義務(wù)。

相比2021年12月公布的《國務(wù)院關(guān)于境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市的管理規(guī)定（草案征求意見稿）》和《境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市備案管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”），備案新規(guī)進(jìn)一步明確了境內(nèi)企業(yè)間接境外發(fā)行上市的范圍，更強(qiáng)調(diào)了“實(shí)質(zhì)重于形式”的認(rèn)定原則。

由此可見，境內(nèi)企業(yè)以紅籌或VIE架構(gòu)等間接形式IPO、DPO、RTO、SPAC或再融資、雙重主要上市，以及境內(nèi)企業(yè)直接發(fā)行H股、全流通等均需統(tǒng)一納入備案范圍。

03備案時(shí)需要提交哪些材料？

根據(jù)《監(jiān)管規(guī)則適用指引——境外發(fā)行上市類第2號：備案材料內(nèi)容和格式指引》：

針對首*次公開發(fā)行或上市的情形，備案材料包括：（1）備案報(bào)告及承諾；（2）行業(yè)主管部門等出具的監(jiān)管意見、備案或核準(zhǔn)文件（如適用）；（3）國務(wù)院有關(guān)主管部門出具的安全評估審查意見（如適用）；（4）境內(nèi)法律意見書；（5）招股說明書或上市文件。

針對境外上市后境外發(fā)行證券和全流通的情形，備案材料均為：（1）備案報(bào)告（兩種情形項(xiàng)下備案報(bào)告的內(nèi)容及所附文件有所差別）及承諾；（2）境內(nèi)法律意見書。

04企業(yè)何時(shí)需要提交備案？

05境外發(fā)行上市備案流程

與《管理試行辦法》施行前適用的境內(nèi)企業(yè)直接境外上市核準(zhǔn)制相比，對于直接在境外發(fā)行上市的境內(nèi)企業(yè)，《管理試行辦法》取消了中國證監(jiān)會前置審批流程，將事前許可改為事后備案管理；對于間接在境外發(fā)行上市的境內(nèi)企業(yè)，《管理試行辦法》將其統(tǒng)一納入備案制進(jìn)行監(jiān)管。

06境外上市新規(guī)對VIE架構(gòu)企業(yè)境外上市的監(jiān)管要求

境外上市新規(guī)未禁止VIE架構(gòu)企業(yè)境外發(fā)行上市，新增核查要求。針對VIE架構(gòu)企業(yè)境外發(fā)行上市，備案管理堅(jiān)持市場化、法治化原則，加強(qiáng)監(jiān)管協(xié)同。證監(jiān)會有關(guān)部門負(fù)責(zé)人答記者問中明確說明，“證監(jiān)會將征求有關(guān)主管部門意見，對滿足合規(guī)要求的VIE架構(gòu)企業(yè)境外上市予以備案”。

1. 境外上市新規(guī)對VIE架構(gòu)新增核查要求

《適用指引2》的“專項(xiàng)法律意見核查要點(diǎn)”明確對發(fā)行人存在VIE架構(gòu)安排的提出核查要求如下：

（1）境外投資者參與發(fā)行人經(jīng)營管理的情況，例如派出董事等；

（2）是否存在法律、行政法規(guī)和有關(guān)規(guī)定明確不得采用協(xié)議或合約安排控制業(yè)務(wù)、牌照、資質(zhì)等的情形；

（3）通過VIE架構(gòu)控制的境內(nèi)運(yùn)營主體是否涉及外商投資安全審查范圍；

（4）通過VIE架構(gòu)控制的境內(nèi)運(yùn)營主體是否涉及外商投資限制或禁止領(lǐng)域。

2. VIE架構(gòu)企業(yè)境外間接發(fā)行上市所涉及的行業(yè)主管部門意見問題

由國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部令共同發(fā)布的現(xiàn)行有效的《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）2021年版說明》（以下簡稱“《外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單說明》”）第六條明確規(guī)定，從事《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）2021年版》禁止投資領(lǐng)域業(yè)務(wù)的境內(nèi)企業(yè)到境外發(fā)行股份并上市交易的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國家有關(guān)主管部門審核同意。

國家發(fā)展和改革委員會于2022年1月召開新聞發(fā)布會上特別說明，《外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單說明》第六條的適用范圍僅*限于從事負(fù)面清單禁止投資領(lǐng)域業(yè)務(wù)的境內(nèi)企業(yè)到境外直接上市；但并未明確VIE架構(gòu)企業(yè)境外間接發(fā)行上市涉及外資限制或禁止行業(yè)應(yīng)如何處理。

根據(jù)境外上市新規(guī)，境內(nèi)企業(yè)境外上市應(yīng)遵守外商投資的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合《證監(jiān)會有關(guān)部門負(fù)責(zé)人答記者問》中“證監(jiān)會將征求有關(guān)主管部門意見，對滿足合規(guī)要求的VIE架構(gòu)企業(yè)境外上市予以備案”的監(jiān)管精神，不排除中國證監(jiān)會有可能會針對VIE架構(gòu)企業(yè)的外商投資準(zhǔn)入問題征詢行業(yè)主管部門的意見并以行業(yè)主管部門意見作為備案通過的前提條件。

根據(jù)《適用指引4》，發(fā)行人可以于備案程序前就“涉及發(fā)行人行業(yè)監(jiān)管政策、控制架構(gòu)等事項(xiàng)”與中國證監(jiān)會備案管理部門進(jìn)行溝通，我們理解，從謹(jǐn)慎起見，VIE架構(gòu)企業(yè)可以就發(fā)行人采用VIE架構(gòu)境外間接上市涉及的相關(guān)行業(yè)監(jiān)管政策與合規(guī)要求問題進(jìn)行備案前溝通。