在信息大爆炸的今天，商業(yè)秘密的保護面臨著更嚴峻的形式。各種信息載體、信息傳播工具層出不窮，導致近年商業(yè)秘密侵權的案件頻發(fā)。商業(yè)秘密侵權不同于傳統(tǒng)的知識產權侵權，其具有親近性特征。多數涉嫌實施侵害方，曾經得到被侵權人的高度信任，因為商業(yè)秘密具有秘密性特征，一般外人得不到這些秘密。但是恰恰是這些“Zui親密”的人，帶來巨大的傷害。

商業(yè)秘密一旦受到侵害，維權之路極具艱難。先不說索賠多少，就商業(yè)秘密這個概念是否成立，都面臨著巨大的挑戰(zhàn)。它不像專利，有專利局的審查公開，有權屬證書。很多時候維權的第一步，就走不通。

好不容易完成商業(yè)秘密的鑒定，證明了商業(yè)秘密的真實性、存在性、非公知性等，以為萬事大吉，去提交立案，還是不行。如何證明有損失？憑什么說損失達到了立案數值的標準？損失這兩個字，可太難證明了。因為很多時候，對方侵權行為發(fā)生了，東西偷走了，可是我的經營并沒有受到實質性影響，對方是否進行獲利，我更無從而知？怎么辦？難道坐等對方實施侵害，讓我破產才能證明我損失了？我來介紹一個案例，看看人家侵權損失證據搜集的力度。

      某生物公司，多年來聚集精力研發(fā)出來了一個突破歐美封鎖的食品添加劑技術，老板滿心歡喜，中國人終于可以通過技術獲取超額利潤了。好不容易賺了兩年利潤，突然發(fā)現(xiàn)有個競爭對手出現(xiàn)，到處騷擾他的客戶，說可以以更低的價格供貨，產品是同一產品。老板就很納悶，明明自己公司才突破了兩年的技術，怎么有名不見經傳的公司這么快也能突破，而且是一樣的。于是他開始調查。一調查就發(fā)現(xiàn)，這個侵權公司，竟然是自己的前員工當幕后控制人開的“白手套”公司。

      然后老板就火帽三丈，立即火速報警。以為警察會連夜查封侵權場所，沒想到，公安說你怎么證明這產品用的你的技術？就算是你的技術，你有什么證明可以讓對方承擔刑事責任？一盆冷水澆下來，老板有點暈。

      于是，老板開始了像神探一樣的維權之路?；毓菊覍さ礁@個離職員工簽訂的各種合同，包括保密協(xié)議。先是通過路徑取得對方產品，然后去鑒定，得到了技術路徑和一的證據。這些證據提交給公安，公安還是不敢接。雖然這些能夠證明侵權的事實，但是侵權損害的額度是否達到立案標準，這個有點復雜。

      于是老板開始了找尋商業(yè)秘密侵權損害評估機構之路。先是找到了曾經服務自己做知識產權貸款的評估機構，跟對方一聊，發(fā)現(xiàn)對方完全不懂這倆評估目的的不同，完全不能滿足公安要求。然后又是通過關系找尋好幾家，多數機構一接電話，就是業(yè)務員口吻，只要一提問題，對方不管會不會答復，就是滿口答應，你放心吧，都行，都能做。老板心里打鼓，公安不是說很復雜嗎？怎么就都行都能做呢？做了公安能采用嗎？被告能服氣嗎?

      緣分就這么悄悄的來了。老板聯(lián)系上了北京中鵬衡資產評估有限公司，問這個事情能做不？評估師答復，是否能做，要看你能夠取得的證據有哪些，你能夠取得的證據不同，評估路徑不同。但是，不保證你只要取得證據，就一定能評估。因為評估報告只是起點，你要面對的是公安、檢察院、被告的全面圍剿，這個報告中途被推翻的概率取決于你證據的有效性、切合評估可行性。而且，隨著案件越來越深入，有可能評估依據越來越充分，評估結論也是一個動態(tài)的過程，未必是一錘子定音。

      具體而言，商業(yè)秘密的損失計算大致分為以下兩種：

　　一是以商業(yè)秘密權利人因侵權行為遭受的損失作為定罪量刑和實際賠償的依據。商業(yè)秘密權利人可計算的財產、收入方面的損失應全部作為損失的數額。這里既包括權利人本身的收入，也包括權利人預期的若干年內收益。主要考慮的因素有：商業(yè)秘密的開發(fā)投入、商業(yè)秘密的成熟程度、商業(yè)秘密的利用周期及其是否可以重復利用，以及商業(yè)秘密的使用和轉讓、市場的供求狀況等。

　　二是以侵權人因侵權行為獲得的利益作為損失和賠償額。這種損失的計算以侵權人未再向第三人披露、轉讓和不為其他公眾所知為前提。對于非法將商業(yè)秘密出賣給他人的，以其非法出賣收入為損失額；違法使用商業(yè)秘密進行生產經營活動的，以其因此獲得或增加的利潤為損失額。

　　司法實踐中，商業(yè)秘密權利人的損失往往難以計算，法院通常以侵權人所獲得的利潤作為裁判的依據。商業(yè)秘密權利人的損失包括已經遭受的損失和必然遭受的損失即直接損失和間接損失，而侵權人的獲利是實際獲利，而不包括預期獲利?？紤]到商業(yè)秘密權利人與其實有或潛在的客戶的交易能否成交存在著或然性，而不是必然性，交易中的風險無時不在。

在侵犯商業(yè)秘密罪案件中，商業(yè)秘密權利人的重大損失是這類案件的核心所在。權利人損失的多與少，將會直接決定侵權人的量刑與賠償數額。所以，不管作為商業(yè)秘密權利人的代理律師，還是商業(yè)秘密侵權人的辯護律師，侵犯商業(yè)秘密的重大損失計算對于雙方來講都是必爭之地。

損失額應該為商業(yè)秘密權利人被侵害所受的實際損失，包括現(xiàn)實或潛在的經濟利益。損失的認定應該考慮：致使產品銷售量減少、價格降低造成的利潤損失，致使權利人遭受技術及信息轉讓方面的損失（許可使用費方面的損失），商業(yè)保密成本，當商業(yè)秘密被公開時，還應該考慮該商業(yè)秘密的研發(fā)成本。但在實際損失難以計算時，得以權利人預期利益減去實際所得利益之差額作為損失額，以避免因無法證實際損失而導致的無效追訴。

      通過對該案的初步了解，我方提出評估方案如下：

（一）按照被侵權方的實際損失判定侵權損害額度，具體因素如下：

1、商業(yè)秘密被對方公開，判定該行為對商業(yè)秘密未來應用的影響情況，是否會導致技術方案的公開使得技術方案成為公知技術，被侵權方無法有效獨占該技術未來的經濟效益，如果是，則可考慮商業(yè)秘密將商業(yè)秘密的研發(fā)投入、保密成本等納入損害額度。

2、該侵權行為直接導致的被侵權人的訂單丟失數額，納入損害額度。

3、商業(yè)秘密的公開，致使產品銷售量減少、價格降低造成的利潤損失，納入損害額度。

（二）侵權人因侵權行為獲得的利益作為損失，可包括以下方面：

1、侵權人利用該技術秘密實際生產經營活動所獲利潤；

2、非法出賣或以其他形式利用該技術秘密的收入。

     以上損害價值鑒定方案為我方在初步獲得該案行為之后給與的可能與損害價值鑒定有關的因素，具體是否納入以及增加其他因素，需與委托方、相關其他當事人共同討論、取得更多細節(jié)證明材料后確定。

     老板聽到這些，感覺心里有點底。但是評估機構并沒有上來就接受委托。我們第一訴求，接觸公安、檢察院。與他們進行充分的溝通，了解他們對案件的態(tài)度以及辦案關注的重點，對證據材料進行初步的質證。前后溝通了一個月，Zui終我們的專業(yè)度得到了公安的高度認可。

     后來，這個案子就順利開展了，侵權人也受到了該有的處罰。半年后，我們還接到了公安的電話，公安告訴我們，這個案子被省高院列為省商業(yè)秘密侵權典型案例，案件辦理規(guī)范扎實，辦案警官得到了表揚。在電話里對我們進行了表揚，還打算以后進行典型案例宣講的時候，讓我們也一起去分享經驗。分享經驗不敢談，能夠幫助被害人得到法律應有的保護，我們很榮幸。