分公司并非獨(dú)立的民事主體。民法典規(guī)定的民事主體，包括自然人、法人和非法人組織。從立法體系和立法內(nèi)容來看，法人的分支機(jī)構(gòu)并不屬于前述三種民事主體之一。民法典第74條規(guī)定于“法人”章第一節(jié)“一般規(guī)定”之下，從體系解釋的角度，立法者的意圖應(yīng)是將法人的分支機(jī)構(gòu)（分公司）排除在非法人組織之外。從立法內(nèi)容來看，分公司由公司設(shè)立、以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責(zé)任由設(shè)立的功蓋承擔(dān)（此處應(yīng)為責(zé)任承擔(dān)的主體，而非金錢責(zé)任中的財(cái)產(chǎn)來源），而且這種責(zé)任承擔(dān)是無限的，區(qū)別于公司作為獨(dú)立主體時股東以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任。另外，分公司的設(shè)立，按照民法典第74條規(guī)定，依照法律、行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，依照?guī)定；而公司是必須登記的（民法典第103條）。在民法典的體系中，法人分支機(jī)構(gòu)并非民事法律關(guān)系的主體。
但是訴訟法中，分公司的地位有所不同。2024年民事訴訟法第51條規(guī)定，公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。這里的“其他組織”，與民法典中“非法人組織”并非同等概念。2022年民訴法解釋第52條規(guī)定，其他組織是“合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織”，包括八種情形，可以包括依法成立的社會團(tuán)體的分支機(jī)構(gòu)、代表機(jī)構(gòu)；依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)；依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)；等。第53條規(guī)定，如果法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者依法設(shè)立但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的，分支機(jī)構(gòu)是不能成為訴訟主體的，只能由設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的法人作為訴訟當(dāng)事人。程序法法上的訴訟主體和實(shí)體法上的主體的此種沖突，時常發(fā)生，分公司能否作為被告參加訴訟，實(shí)踐中一直存在爭議。分公司作為原告的訴訟主體地位一直沒有異議，問題在于分公司能否成為獨(dú)立的被告？如果原告起訴分公司的，公司本身是否必要共同訴訟的當(dāng)事人，法院是否應(yīng)依職權(quán)追加公司為共同被告或第三人？Zui高法院的觀點(diǎn)是，民事訴訟法對分公司的訴訟主體地位的規(guī)定，是對其在作為被告情況下的程序處理，這一規(guī)定與實(shí)體法中規(guī)定的民事責(zé)任主體的規(guī)定并不沖突（《民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，P228）。實(shí)踐中有主要有三種情形：（1）原告僅起訴分公司的，如果該分公司符合2022年民訴法解釋第52條規(guī)定情形的，則法院可不必在訴訟中追加公司，徑行判決分公司以其財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任；執(zhí)行中如果分公司財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任的情況下，可以根據(jù)Zui高院執(zhí)行變更、追加當(dāng)事人規(guī)定第15條第一款或者執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）第78條第一款規(guī)定，直接追加法人作為執(zhí)行主體。（2）原告同時起訴公司和分公司作為共同被告的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求進(jìn)行審理和判決。需要注意的是，根據(jù)民法典第74條第二款，公司對分公司的責(zé)任承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，所以如果原告請求分公司承擔(dān)責(zé)任、公司承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)如是判決；如果原告請求二者承擔(dān)連帶責(zé)任的，法院應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上判決。如果分公司有財(cái)產(chǎn)的，則應(yīng)判決分公司承擔(dān)民事責(zé)任，公司承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任；如果分公司沒有實(shí)際財(cái)產(chǎn)的，因?yàn)檫@種責(zé)任Zui終還是歸結(jié)到公司身上，所以可以直接判決公司承擔(dān)全部責(zé)任。但實(shí)際上，因?yàn)樵V訟中很難查明分公司到底是否有實(shí)際財(cái)產(chǎn)，所以很少見這種形式的判決；這一問題往往會在執(zhí)行中予以處理。（3）如果原告以與分公司產(chǎn)生的法律關(guān)系為基礎(chǔ)，直接起訴公司的，法院可以依據(jù)當(dāng)事人訴求直接判決公司承擔(dān)責(zé)任。但是有兩個問題，第一，此時法院是否可以依請求或依職權(quán)追加分公司作為訴訟主體，共同被告或者第三人或者證人？我們認(rèn)為，如果出于查清案件事實(shí)的考慮，可以依職權(quán)追加分公司作為無獨(dú)三；如果作為被告的公司請求追加分公司作為第三人或共同被告并請求首先以分公司的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的，法院可以依申請將分公司追加為有獨(dú)三或共同被告。第二，某些情況下不能越過分公司而直接起訴公司，即2022年民訴法解釋第52條第六項(xiàng)規(guī)定的“依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)”與原告發(fā)生法律關(guān)系的情況下。Zui高法院的觀點(diǎn)認(rèn)為（《民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，P228），此時只能以分公司為被告，原告以公司為被告的，法院應(yīng)不與準(zhǔn)許并釋明。分公司與公司的關(guān)系，從外部來看，一般認(rèn)為是代理與被代理的關(guān)系；從內(nèi)部看，屬于隸屬與被隸屬的關(guān)系。分公司的名稱一般體現(xiàn)出其與公司的關(guān)聯(lián)，沒有獨(dú)立的章程，其人員管理受到法人的決定和授權(quán)，財(cái)產(chǎn)也屬公司所有，分公司僅為管理者，其管理的資產(chǎn)要列入公司的資產(chǎn)負(fù)債表。所有這些特點(diǎn)都體現(xiàn)出分公司并非獨(dú)立的主體，尤其是財(cái)產(chǎn)。雖然民法典第74條第二款規(guī)定“也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)”，但并不意味著分公司有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。在明確公司和分公司之間的代理關(guān)系后，接下來的問題就是分公司越權(quán)的問題。按代理的一般規(guī)范，公司賦予分公司授權(quán)，是內(nèi)部關(guān)系；是否采用表見代理的規(guī)范還是一般無權(quán)代理的規(guī)范，如何認(rèn)定相對人善意，是實(shí)踐中的重點(diǎn)問題。按照民法典第74條第二款的表述，似乎是公司對分公司的一切行為都應(yīng)承擔(dān)Zui終責(zé)任，而并未區(qū)分相對人善意與否，即使存在相對人非善意甚至惡意串通也不例外。但實(shí)踐中的通行觀點(diǎn)認(rèn)為，分公司以自己的名義從事經(jīng)營活動，其實(shí)是基于公司的授權(quán)；分公司是公司的下設(shè)經(jīng)營機(jī)構(gòu)，其所有人員均是公司的員工，從事的民事活動應(yīng)否由公司承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)該根據(jù)代理和職務(wù)行為的相關(guān)規(guī)范進(jìn)行判斷。分公司超越公司授權(quán)對外訂立合同的，屬于越權(quán)代理，除構(gòu)成表見代理之外，公司不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，相對人只能要求實(shí)際行為人（分公司）承擔(dān)責(zé)任（可參見《民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，P378；張燕、仲偉珩，《法人分公司的權(quán)限和責(zé)任》，《人民司法·應(yīng)用》2017年第28期）。擔(dān)保制度解釋第11條規(guī)定也可看出Zui高司法機(jī)關(guān)的意見。從該條規(guī)定來看，分公司對外提供擔(dān)保的、金融機(jī)構(gòu)的分公司出具保函之外的擔(dān)保的、擔(dān)保公司的分公司未經(jīng)公司授權(quán)對外提供擔(dān)保的，如果相對人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道未經(jīng)公司決議的，公司可能要承擔(dān)責(zé)任。也就是說，公司未授權(quán)時分公司提供擔(dān)保的，公司不承擔(dān)責(zé)任，但相對人善意的除外。從該條推演，相對人起訴公司或者分公司時，公司可以主張其未對分公司授權(quán)而免責(zé)。實(shí)踐中的舉證責(zé)任分配非常關(guān)鍵，也經(jīng)常成為訴訟中Zui大的爭議焦點(diǎn)。但是Zui高人民法院審判委員會討論通過、2021年2月19日發(fā)布的指導(dǎo)性案例149號的裁判要點(diǎn)認(rèn)為，公司法人的分公司以自己的名義從事民事活動，并獨(dú)立參加民事訴訟，人民法院判決分公司對外承擔(dān)民事責(zé)任，公司法人對該生效裁判提起第三人撤銷之訴的，其訴訟地位不是民事訴訟法第56條（2024年民事訴訟法第59條）規(guī)定的第三人，人民法院不予受理。生效的（2018）粵民終1151號民事裁定認(rèn)為，在分公司對外提供擔(dān)保的情況下，依據(jù)民法典第74條第二款規(guī)定，公司屬于承擔(dān)民事責(zé)任的當(dāng)事人，其訴訟地位不是民事訴訟法第56條（2024年民事訴訟法第59條）規(guī)定的第三人。因此，公司以第三人的主體身份提出訴訟不符合第三人撤銷之訴的法定適用條件。這與我們前述的分公司與公司的代理關(guān)系，以及擔(dān)保制度解釋第11條規(guī)定似乎有沖突。如果公司不符合民事訴訟法第59條規(guī)定的第三人，那么在相對人起訴分公司的時候，公司如何主張免責(zé)？原告僅起訴分公司的，如果該分公司符合2024年民事訴訟法第51條、2022年民訴法解釋第52條規(guī)定情形的，則法院可不必在訴訟中追加法人，徑行判決分公司以其財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任；執(zhí)行中如果分公司財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任的情況下，可以根據(jù)Zui高院執(zhí)行變更、追加當(dāng)事人規(guī)定第15條第一款或者執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）第78條第一款規(guī)定，直接追加法人作為執(zhí)行主體。那么此時公司如何根據(jù)公司—分公司代理理論或者擔(dān)保制度解釋第11條主張免責(zé)？或者說Zui高法院審委會的意見認(rèn)為，對于民法典第74條第二款規(guī)定的理解，應(yīng)為無論何種情況，公司均應(yīng)對分公司的責(zé)任做Zui后承擔(dān)，而不能以未授權(quán)做抗辯？這是實(shí)踐中很常見的問題。