近年來(lái)，越來(lái)越多的中國(guó)企業(yè)選擇赴港、赴美上市。據(jù)資本邦數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2020年全年，共計(jì)166家中國(guó)企業(yè)在港股美股市場(chǎng)成功上市，境外IPO募資額總計(jì)達(dá)3762.16億人民幣。

目前為止，國(guó)家發(fā)改委和商務(wù)部都出臺(tái)了很多相關(guān)政策來(lái)有效規(guī)范企業(yè)境外上市或境外投資的行為。其中，ODI備案作為境內(nèi)機(jī)構(gòu)（非個(gè)人）的境外投資合法途徑之一，所涉及的審核流程和是業(yè)內(nèi)*為關(guān)注的話(huà)題。

1. 什么是ODI備案？

   
   

ODI備案對(duì)象

境外投資備案（ODI），是指在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)（包含有限責(zé)任公司、合伙企業(yè)）等投資主體，以投入貨幣或有價(jià)證券、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)或技術(shù)、股權(quán)、債權(quán)等資產(chǎn)獲得境外企業(yè)的股權(quán)進(jìn)而獲得境外企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)及其他相關(guān)權(quán)益的活動(dòng)。

簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，當(dāng)國(guó)內(nèi)企業(yè)投資境外企業(yè)時(shí)，不論是新設(shè)公司、新建項(xiàng)目還是并購(gòu)股權(quán)，只要涉及直接或間接獲得境外公司的所有權(quán)，控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理等，就需要進(jìn)行境外投資（ODI）備案。如果企業(yè)境外投資涉及敏感國(guó)家和地區(qū)、敏感行業(yè)的，還需要實(shí)行核準(zhǔn)管理。

值得注意的是，ODI備案僅針對(duì)設(shè)立的*終目的企業(yè)（境外企業(yè)）。也就是說(shuō)，境內(nèi)企業(yè)實(shí)行境外投資路徑上設(shè)置的空殼公司，均不在管理部門(mén)予以審核的范圍之列。同時(shí)，*終目的企業(yè)（境外企業(yè)）開(kāi)展的二次投資行為，也不在對(duì)外投資管理的范疇，不需要有關(guān)部門(mén)進(jìn)行審核。

ODI備案條件

根據(jù)以往的ODI備案實(shí)操案例，大部分通過(guò)審核的企業(yè)基本滿(mǎn)足以下4個(gè)申請(qǐng)條件：

1.符合“境外投資”定義：境內(nèi)企業(yè)通過(guò)新設(shè)、并購(gòu)及其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得非金融企業(yè)的所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)及其他權(quán)益的行為

2.主體和成立時(shí)間要求：主體需要為我國(guó)境內(nèi)依法成立的企業(yè)。但是成立時(shí)間不滿(mǎn)一年的企業(yè)，無(wú)法提供完整的經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表的，一般無(wú)法通過(guò)審批部門(mén)的核準(zhǔn)或備案。

3.股東背景、資金來(lái)源、投資真實(shí)性要求：無(wú)法具體說(shuō)明境內(nèi)股東或合伙人背景、資金來(lái)源（例如：自有資金、銀行貸    款、以募集資金等合規(guī)方式獲取的資金）以及境外投資項(xiàng)目真實(shí)性的，很難通過(guò)審查。

4.財(cái)務(wù)要求：*近一年獨(dú)立第三方會(huì)計(jì)事務(wù)所出具的審計(jì)報(bào)告不能出現(xiàn)虧損；凈資產(chǎn)回報(bào)率**高于5%，同時(shí)資產(chǎn)負(fù)債率**低于70%。

ODI備案申請(qǐng)流程

根據(jù)《境外投資管理辦法》（商務(wù)部令2014年第3號(hào)）、《企業(yè)境外投資管理辦法》（國(guó)家發(fā)展改革委令第11號(hào)）及相關(guān)法規(guī)，ODI備案申請(qǐng)流程共涉及三個(gè)部門(mén)：商務(wù)部、發(fā)改委以及外匯局。

首先，境內(nèi)企業(yè)股東需要向省級(jí)商務(wù)部門(mén)和省級(jí)發(fā)改委辦理ODI備案手續(xù)。備案手續(xù)完成之后，需要根據(jù)《境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》，在銀行完成外匯登記手續(xù)。整個(gè)流程耗時(shí)將近2-3個(gè)月，辦理成功后會(huì)得到兩份分別由商務(wù)部和發(fā)改委頒發(fā)的證書(shū)——《企業(yè)境外投資證書(shū)》和《境外投資項(xiàng)目備案通知書(shū)》

▲ 企業(yè)境外投資證書(shū)

2. ODI備案監(jiān)管體系

ODI備案的監(jiān)管體系由三部分組成：商務(wù)部、發(fā)改委、外匯局。

首先，商務(wù)部負(fù)責(zé)整體審批企業(yè)境外投資事項(xiàng)，為符合要求的企業(yè)頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書(shū)》。其次，發(fā)改委負(fù)責(zé)監(jiān)管企業(yè)境外投資行業(yè)流向，為滿(mǎn)足條件的企業(yè)頒發(fā)《境外投資項(xiàng)目備案通知書(shū)》。*后，外管局負(fù)責(zé)監(jiān)管外匯登記和資金出境的相關(guān)手續(xù)。

申請(qǐng)主體根據(jù)投資金額大小、行業(yè)、國(guó)家等因素，審核流程分為備案制和核準(zhǔn)制。備案制適用于申請(qǐng)主體非重大金額投資或非敏感性投資行為，而核準(zhǔn)制適用于所有涉及敏感性投資性行為，需要商務(wù)部和發(fā)改委對(duì)是否允許此類(lèi)投資進(jìn)行核準(zhǔn)。

ODI備案申請(qǐng)能否成功辦理受各地的商務(wù)部和發(fā)改委的宏觀(guān)政策影響較為明顯，所以了解有關(guān)部門(mén)投資限制政策，明確企業(yè)境外投資是否屬于敏感性投資行為，有助于ODI備案的順利進(jìn)行。

境外投資地區(qū)限制

2017年12月26日，國(guó)家發(fā)改委發(fā)布了《企業(yè)境外投資管理辦法》（國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)令第11號(hào)文件），簡(jiǎn)稱(chēng)“11號(hào)令”。將境外投資地區(qū)劃分為無(wú)限制和敏感國(guó)家和地區(qū)，所有涉及敏感國(guó)家和地區(qū)的境外投資項(xiàng)目必須采用核準(zhǔn)制進(jìn)行審核。

雖然發(fā)改委和商務(wù)部對(duì)敏感國(guó)家和地區(qū)的定義有各自的標(biāo)準(zhǔn)，但是大致上可以分為四類(lèi)：

1. 與我國(guó)未建交的國(guó)家和地區(qū)

2. 發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)、內(nèi)亂的國(guó)家和地區(qū)

3. 根據(jù)國(guó)家條約/協(xié)定，需要限制對(duì)其投資的國(guó)家和地區(qū)

4. 受聯(lián)合國(guó)制裁的國(guó)家和地區(qū)

境外投資行業(yè)限制

此外，根據(jù)“11號(hào)令”文件內(nèi)容顯示，國(guó)家發(fā)改委還發(fā)布了境外投資敏感行業(yè)目錄，進(jìn)一步引導(dǎo)和規(guī)范企業(yè)境外投資方向。

需要注意的是，投資項(xiàng)目被界定為“敏感行業(yè)”文件中提及到的“敏感行業(yè)”屬于我國(guó)企業(yè)境外直接投資時(shí)需要限制的行業(yè)，但并不能直接理解為禁止投資的行業(yè)。而是涉及敏感行業(yè)無(wú)論項(xiàng)目投資金額大小，一律提交商務(wù)部和發(fā)改委進(jìn)行核準(zhǔn)。

根據(jù)商務(wù)部、發(fā)改委以及國(guó)務(wù)院三方的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以下行業(yè)均屬于敏感行業(yè)的范疇：

1.涉及我國(guó)限制進(jìn)出口的產(chǎn)品和技術(shù)的行業(yè)、影響一國(guó)（地區(qū)）以上利益的行業(yè)

2. 新聞傳媒行業(yè)

3. 跨境水資源開(kāi)發(fā)利用行業(yè)

4. 武器裝備的研制生產(chǎn)維修行業(yè)

5. 房地產(chǎn)、酒店、體育俱樂(lè)部、影城和娛樂(lè)行業(yè)

6. 在境外設(shè)立無(wú)具體實(shí)業(yè)項(xiàng)目的股權(quán)投資基金或投資平臺(tái)

3. 為什么要ODI備案？

隨著目前境外上市的企業(yè)越來(lái)越多，ODI備案的重要性也日漸顯現(xiàn)出來(lái)。ODI備案不僅作為企業(yè)境外投資或境外上市的合規(guī)途徑之一，更可以為企業(yè)帶來(lái)一系列的便利和優(yōu)勢(shì)。

順利備案后，企業(yè)能夠以合法合規(guī)的方式完成境內(nèi)資金出境，以及保證后續(xù)境外資金順利返程回國(guó)。同時(shí)，打通境內(nèi)外資產(chǎn)流通的合法渠道后，有利于境內(nèi)外企業(yè)優(yōu)化資源配置，更好地幫助企業(yè)成功在境外上市。此外，新設(shè)立的*終目的企業(yè)還可以享受境外的稅收優(yōu)惠，節(jié)約企業(yè)運(yùn)營(yíng)成本。

另一方面，如果企業(yè)沒(méi)有及時(shí)進(jìn)行ODI備案申請(qǐng)，無(wú)論在法律層面還是實(shí)操層面，企業(yè)都將面臨巨大的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)和實(shí)施障礙。

從法律層面上說(shuō)，所有未取得核準(zhǔn)文件或備案通知書(shū)而擅自實(shí)施境外投資的企業(yè)將由有關(guān)部門(mén)責(zé)令投資主體中止或停止實(shí)施該項(xiàng)目并限期改正，對(duì)投資主體及有關(guān)責(zé)任人處以警告；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

從實(shí)操層面考慮，缺失ODI備案將會(huì)成為企業(yè)境外上市考察項(xiàng)中的重大瑕疵。企業(yè)的的相關(guān)信息將列入項(xiàng)目異常信用記錄，并納入全國(guó)信用信息共享平臺(tái)。并且，境內(nèi)投資主體將在一定時(shí)限內(nèi)禁止任何境外投資行為。

結(jié)語(yǔ)

對(duì)于想要赴境外上市的公司而言，ODI備案是在實(shí)現(xiàn)境外投資過(guò)程中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。如若因?qū)DI政策理解不正確而導(dǎo)致無(wú)法順利備案的話(huà)，很可能影響公司無(wú)法順利在境外上市。因此，企業(yè)必須在境外上市之前，正確了解ODI政策的相關(guān)內(nèi)容以及操作流程，選擇專(zhuān)業(yè)人士協(xié)助完成ODI備案申請(qǐng)。

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