作者簡介：何律師(專門從事商標犯罪和商業(yè)秘密犯罪的研究和辯護)

“反向工程”作為一種被指控侵犯商業(yè)秘密的常見抗辯理由，起源于美國。起初，它主要應用于計算機軟件工程領域，并逐漸擴展到其他領域。我國借鑒了這一原則，在《高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定“通過自行開發(fā)或者反向工程獲得的商業(yè)秘密，不認定為反不正當競爭法第十條項、第二項規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密?！?/p>

逆向工程是指通過技術手段對從公開渠道獲得的產品進行拆卸、測繪和分析，從而獲得產品的相關技術信息。其本質也是一種智力上的成就。它是在花費時間、金錢、精力的情況下，通過技術手段獲得的技術信息，不同于無利可圖的抄襲。反向工程之所以被列為侵犯商業(yè)秘密的無罪論據，實際上是通過否認該行為違法來否定犯罪的成立。

需要注意的是，商業(yè)秘密和專利屬于知識產權。專利是公開保護的，保護是有限的。商業(yè)秘密以隱藏的方式受到保護。即使對保護期限沒有限制，也不具有排他性或壟斷性。那就意味著假設別人已經通過逆向工程破解了商業(yè)秘密，他們就可以把它當作自己的商業(yè)秘密，或者公開，這樣它就失去了秘密性，成為一般公眾所知道的信息。因此，當權利人選擇將該技術信息作為商業(yè)秘密進行保護時，就不得不承擔可能被他人通過逆向工程破解的風險。

從法律角度來說，肯定逆向工程的合法性有利于防止技術壟斷。在激勵技術創(chuàng)新的同時，也要兼顧社會公共利益，促進行業(yè)整體技術進步。知識產權是私權，知識產權法是知識產權權利人的壟斷利益與社會公共利益之間的一種利益分配、法律選擇和整合。它建立了利益平衡的機制，在推動創(chuàng)新的同時，也平衡了社會對產品的需求、個人利益和社會利益。

既然通過逆向工程獲取技術信息不構成侵犯商業(yè)秘密罪，那么滿足逆向工程要求的要點是什么？

，產品來源合法，被告通過公開合法的渠道獲得權利人的產品，有權處分該產品。高法院關于審理商業(yè)秘密案件的司法解釋規(guī)定，反向工程產品必須是“合法地從公開渠道獲得的”。在逆向工程之前，被告需要獲得權利人的終產品，然后對其進行拆解、研究和逆向推導。被告必須通過公開合法的渠道獲得權利人的產品。所以這里有兩個要求，一個是公開，一個是合法。

公示要求權利人公開銷售產品，銷售對象不特定。假設權利人僅向少數(shù)特定客戶銷售產品，被告在未與權利人達成交易合同的情況下，通過其他方式取得產品，則不符合此處的“公示”要求。合法性要求被告不是通過盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子入侵等不正當手段獲得的。法律在追求目的合法性的同時，也要求手段的合法性。如果方法不合法，結論合法，這無疑是毒樹之果，不會得到刑法的認可。根據高法關于審理侵犯商業(yè)秘密案件的司法解釋，被控侵權人以不正當手段取得權利人的產品后，以反向工程為由主張不侵犯商業(yè)秘密的，人民法院不予支持。假設被告以不正當手段獲取他人產品，即使通過逆向工程破解，這樣的抗辯仍構成侵犯商業(yè)秘密罪。

第二個是潔凈室程序。要求不僅是單個被告，而且是整個R &被告企業(yè)的d團隊之前并不知道或接觸過該商業(yè)秘密。假設被告是主管或研發(fā)人員。d之前權利公司的人員，在知道原公司的技術秘密后跳槽到被訴公司，即使被訴公司有逆向工程項目，也不排除該技術秘密是作為基于逆向工程的智力成果獲得的，或者是上述高管或研發(fā)&d人員未經授權非法使用原公司的技術信息。為了保證反向工程的純粹性，要求被告在反向工程之前不得知曉或接觸所涉及的技術信息。高法關于辦理侵犯商業(yè)秘密案件的司法解釋規(guī)定，“接觸、知悉權利人技術秘密的人通過召回、拆解終端產品獲取權利人技術秘密的行為，不能構成反向工程。”

第三，被告未與權利人簽訂不允許逆向工程的協(xié)議。其實這是基于《合同法》上的規(guī)定。比如，權利人向被告銷售產品，并在交易合同中約定產品不得拆解、測繪，買方不得利用逆向工程破解技術秘密信息。所以本案中，被告違反合同，利用逆向工程破解產品秘密信息，其行為不能認定為合法。

第四，辯方需要提供其實施了逆向工程的相關證據材料。逆向工程的抗辯不能僅僅停留在口供上，也不能僅僅討論某項技術存在逆向工程的可能性，而是被告客觀上實際實施了逆向工程。在刑事案件中，雖然提供證據指控犯罪的舉證責任在控方，但辯方對反向工程的辯護負有舉證責任，因此需要提供證據證明其有反向工程。例如，通過分解、映射、分析等手段。該產品生產制造的技術資料可以反向推測、該資金投入的證據、中途數(shù)據記錄、生產試驗數(shù)據和結果等。對此，如果相關證人能夠證實這一點，我們可以收集相關證人證言。否則法院對逆向工程的抗辯不予采納。

以謝某、宋某被訴侵犯商業(yè)秘密一案為例，法院認為，謝某辯稱可以通過逆向工程獲得防墜設備的生產專有技術，并自行生產。但是，逆向工程并不能像謝某在法庭上提出的那樣，僅僅是將權利人投入市場的產品拆解后再進行組合就能完成。逆向工程也可以叫逆向工程，通過自我研究，發(fā)現(xiàn)產品的商業(yè)秘密，也必須作為秘密來管理。縱觀本案，辯方并未提供任何數(shù)據記錄、資金投入、生產試驗等證據證明謝對防墜器進行了逆向工程研究，其辯護觀點本身并無事實和證據依據。此外，鑒定人員和咨詢專家也在法庭上對這部分逆向工程提出了意見，認為通過逆向工程拆除東甌公司的防墜設備，必然會造成設備磨損和公差，這不是簡單的拆除組合就能完成的。故辯方提出的意見不能成立。

隨著計算機的飛速發(fā)展，它的應用越來越廣泛，具有巨大的商業(yè)價值。逆向工程解碼已經成為很多企業(yè)追趕競爭對手的常用方式。

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