2023年境外投資備案要上市盡調(diào)報告嗎？

需要的，在跨境投資交易里的股權(quán)投資架構(gòu)中往往會涉及到一些境外或離岸法域下設(shè)立的持股公司，比如境外投資人的持股SPV，紅籌架構(gòu)中在開曼設(shè)立的擬上市主體以及其在BVI、中國香港等法域設(shè)立的中間級持股公司。在資本市場項目中，無論是企業(yè)首次公開發(fā)行還是后續(xù)定向增發(fā)，對境外子公司或境外股東SPV的股權(quán)架構(gòu)核查都會是盡職調(diào)查的重要環(huán)節(jié)之一。

以中國境內(nèi)首次公開發(fā)行為例，2021年2月，中國證監(jiān)會發(fā)布了《監(jiān)管規(guī)則適用指引——關(guān)于申請首發(fā)上市企業(yè)股東信息披露》，其中第五條規(guī)定，發(fā)行人股東的股權(quán)架構(gòu)為兩層以上且為無實際經(jīng)營業(yè)務(wù)的公司或有限合伙企業(yè)的，如該股東入股交易價格明顯異常，中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對該股東層層穿透核查到*終持有人。由于離岸法域的特性，就這些離岸主體的盡職調(diào)查，往往難以從公開途徑獲取*新的且全面及完備的資料信息。本系列文章將著重對BVI、開曼以及中國香港三地公司進行穿透核查的渠道以及相關(guān)法律依據(jù)進行探討，希望對讀者做類似項目有所助益。

在上一篇中我們介紹了BVI公司的盡職調(diào)查，開曼公司和BVI公司非常相似，公司文件也有內(nèi)檔和外檔之分，內(nèi)檔文件由注冊代理人（registered office provider）保存，外檔文件可以通過公開渠道查到。由于開曼公司的絕大多數(shù)資料是保密的，只能從它們的注冊代理人處獲得，清楚哪些資料可以公開查詢，哪些資料需要目標(biāo)公司協(xié)調(diào)注冊代理提供，是盡職調(diào)查及穿透核查的基礎(chǔ)。我們在下文中將詳細介紹開曼公司的內(nèi)檔和外檔文件。

1、章程

開曼公司的公司章程包含公司名稱和地址、認購人的姓名以及該人持有的股份數(shù)量、公司股本等信息。開曼公司的章程是保密的，屬于公司內(nèi)檔文件，不對外公開。律師想要核查開曼公司的公司章程一般需要公司聯(lián)系其注冊代理人，由注冊代理人主動向律師開放公司章程，供律師核查。

2、董事信息

開曼公司可以聘請任何國籍的自然人或者法人作為公司董事，管理公司的日常經(jīng)營事務(wù)。根據(jù)《開曼公司法》第55A條，任何人在繳付費用之后，都可以對董事及候補董事的名冊進行查閱。并且，根據(jù)《開曼公司法》第55條，公司首次任命董事后的60天內(nèi)及變更董事后的30天內(nèi)，應(yīng)當(dāng)將新的董事名冊遞交給開曼公司注冊處。據(jù)此，律師在核查公司董事名冊時，可以通過外檔文件查閱到公司董事及候補董事的名冊。但須注意的是，通過外檔文件查詢到的信息不一定是準(zhǔn)確的，公司變更董事后的30天內(nèi)，外檔文件查詢到的董事信息可能仍沒有更新。因此，核查董事名冊仍需要注冊代理人提供內(nèi)檔文件，才能保證該董事名冊的準(zhǔn)確性。

3、股東信息

根據(jù)目前的開曼法律，股東名冊仍然屬于內(nèi)檔文件，由注冊代理人保存。因此，律師想要核查開曼公司的股東信息只能通過要求公司指示其注冊代理人向律師開放股東名冊，供律師核查。并且，注冊代理人提供的股東名冊上登記的股東信息是判斷股權(quán)歸屬的表面充分有效的證據(jù)（prima facie evidence）。

2019年《開曼公司法》修訂之后，股東身份變得更加明晰。根據(jù)《開曼公司法》第40條的規(guī)定，內(nèi)檔保存的股東名冊除了需載有公司的名稱和地址、成為股東的日期以及停止作為股東的日期之外，還需載明各股東所持股份明細表，其中包括：（1）每名股東持有的股份的股份號碼（如有）；（2）每名股東已付或同意支付的股份金額；（3）每名股東持有的股份數(shù)量和類別；（4）每名股東持有的每一相關(guān)類別股份是否根據(jù)公司章程享有表決權(quán)，如果享有表決權(quán)，該表決權(quán)是否是附條件的。律師在進行核查時，能夠更清晰地了解到每一手股份的流轉(zhuǎn)情況，從而真實、準(zhǔn)確、完整地披露股東信息。

4、注冊代理人及資料保存

根據(jù)開曼法律，只有注冊代理人才有權(quán)向開曼公司注冊處遞交注冊資料，成立開曼公司。只要注冊代理人簽署同意擔(dān)任首任注冊代理的表格，遞交了相關(guān)注冊資料，開曼公司基本即告成立，即開曼公司注冊處不對注冊代理人遞交的資料進行實質(zhì)審核。注冊代理人只依據(jù)公司的董事會決議和聯(lián)系人的指示行事，對公司的資料有保密義務(wù)。因此，律師在核查開曼公司時，一般需要公司聯(lián)系其注冊代理人，由其主動向律師開放以下開曼公司基本文件，否則律師無法取得開曼公司的內(nèi)檔文件。

注冊代理人保存的內(nèi)檔文件有：

(1) 股東名冊：每間開曼公司應(yīng)當(dāng)備存一份股東名冊。股東名冊須載有各股東的姓名或名稱及地址、被記入該登記冊成為股東的日期及任何人不再是股東的日期。

(2) 董事名冊：每間開曼公司應(yīng)當(dāng)備存一份董事名冊。在委任董事后的60天內(nèi)或更換董事后的30天內(nèi)應(yīng)當(dāng)通知注冊官進行備案。董事名冊上需載有各董事的詳情（例如姓名/名稱、委任/停任日期、住址、國籍、出生地/注冊地、出生日期/注冊日期等）。

(3) 實益控制人名冊：應(yīng)當(dāng)在注冊辦事處備存一份實益控制人名冊，但開曼群島政府可以查詢。 

(4) 年審及周年申報：開曼公司不需要審計或者交周年申報表，沒有法律要求公司交財務(wù)報表或聘請會計師，但公司必須妥善保存賬目。但是受規(guī)管的公司（比如對沖基金）需要提交年度審計報告。

(5) 董事會/股東會決議、押記名冊等通常由注冊代理人保存。

5、實益控制人名冊

開曼有實益控制人制度?！堕_曼公司法》中的實益控制人的要求和分類是基于OECD標(biāo)準(zhǔn)作出的，因此具有普遍性。在中國香港，實益控制人被稱為“重要控制人”，但二者本質(zhì)上是相同的。根據(jù)《開曼公司法》第247條的規(guī)定，開曼公司可登記的實益控制人應(yīng)滿足下列的一個或多個條件：（1）直接或間接持有25%及以上的股份；（2）直接或間接持有25%及以上表決權(quán)；（3）直接或間接地擁有任命或者罷免大部分董事的權(quán)利；（4）如果無任何個人符合以上第（1）項到第（3）項中任何一項的條件，但可通過上述第（1）項到第（3）項中所有權(quán)結(jié)構(gòu)或權(quán)益，擁有**、無條件的合法權(quán)利（而不是僅作為董事、專業(yè)顧問或?qū)I(yè)經(jīng)理的身份）對公司施加或?qū)嶋H施加重大影響或控制，該等人士為可登記的實益控制人；（5）如果無任何個人符合以上第（1）項到第（4）項中任何一項的條件，但信托的受托人（或根據(jù)管轄該信托公司之法律并非法人之合伙企業(yè)或其他實體之成員）以其身份符合上述其中一項有關(guān)實體范圍的條件，并且擁有**、無條件的合法權(quán)利（而不是僅作為董事、專業(yè)顧問或?qū)I(yè)經(jīng)理的身份）對該信托或者其他實體的活動施加或者實際施加重大影響或控制，該等人士為可登記的實益控制人。

實益控制人冊屬于開曼公司的內(nèi)檔文件，由注冊代理人保存。律師想要核查開曼公司的實益控制人信息只能通過公司聯(lián)系其注冊代理人，由其主動向律師開放開曼公司的實益控制人冊，供律師核查。實益控制人制度對律師核查開曼公司是否存在股權(quán)代持的情況具有重要的意義，律師在核查開曼公司*終持有人的信息時，不僅應(yīng)關(guān)注開曼公司的股東信息，還應(yīng)關(guān)注開曼公司的實益控制人信息。若發(fā)現(xiàn)開曼公司存在股權(quán)代持的情況，律師在穿透核查時要對股權(quán)代持的相關(guān)情況進行詳細說明。

6、公司注冊處及在公司注冊處能查到的資料

開曼公司注冊處的網(wǎng)址是：https://www.ciregistry.ky/companies-register/。開曼公司注冊處提供搜索功能，允許注冊用戶在線搜索開曼公司信息，在線可獲得的報告包括開曼公司基本信息、董事名冊以及組織文件摘要的詳細搜索報告。律師在核查開曼公司時，可以通過開曼公司注冊處，付費查閱開曼公司的外檔文件。仍需注意的是，外檔文件并非實時更新，可能并不是當(dāng)前開曼公司的準(zhǔn)確信息。